Bis in idem e o Tráfico Privilegiado
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 112776/MS, rel. Min. Teori Zavascki, pacificou o entendimento de que é vedado ao magistrado utilizar a natureza e a quantidade de drogas na primeira fase de dosimetria de pena (para exasperá-la) e ao mesmo tempo na terceira fase de dosimetria de pena conceder ao acusado menor patamar de causa de diminuição, art. 33, § 4°, Lei de Drogas, por ocorrer neste caso o bis in idem. A preocupação aqui é utilizar a mesma circunstância como causa de exasperação e ao mesmo tempo para conceder menor fração em causa de diminuição, o que é vedado.
A decisão é acertada, ao meu ver, pois conforme entendimento também já pacificado dos tribunais superiores, o magistrado deve escolher a melhor fase para utilizar estas circunstâncias, seja e primeira para exasperar ou terceira para reduzir em patamar mínimo, pois ainda nestas fases podem ser utilizados outros fatores, como a comprovação de que o réu se dedique a prática de atividades criminosas, envolvimento com organizações criminosas, ser ele reincidente, enfim, a depender do caso em concreto e desde que reste devidamente comprovado nos autos a fundamentação que reduza o benefício em favor do acusado.
Por fim, vale ressaltar que a 5° turma do STJ, no HC 420.904/RJ, vem entendendo que o magistrado pode exasperar a pena base em primeira fase de dosimetria de pena e ao mesmo tempo pode negar, em terceira fase, a incidência do tráfico privilegiado. Em outras palavras, não haveria a incidência do bis in idem, sob o fundamento de que a vultosa quantidade de entorpecentes e a sua natureza indicam que o acusado se dedica às atividades criminosas, sendo este fundamento diverso do utilizado em primeira fase de dosimetria de pena.
Ao meu este último entendimento só deve prosperar caso reste comprovado o envolvimento do acusado em outras práticas criminosas, como através da extração de dados do celular ou outro meio idôneo, sob pena de restar evidenciado o bis in idem.
Sobre o Autor: Advogado, Bacharel em Direito pela Faro – Faculdade de Rondônia, inscrito na OAB/RO sob o n° 9844, natural de Porto Velho – RO, atuante nas diversas áreas do Direito Penal, Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo CERS – Complexo de Ensino Renato Saraiva, membro da Comissão dos Advogados Criminalistas da Seccional de Rondônia, membro da Comissão de Assuntos Penitenciários da Seccional de Rondônia. Sócio proprietário do escritório Martins & Moreno Advogados Associados.