Porte de droga para uso próprio e a reincidência.

O tema é complexo e um tanto controvertido. A 6° Turma do STJ entendia até certo tempo que a condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), após o trânsito em julgado gera, sim, reincidência, conforme o julgamento do HC 275.126-SP e informativo 549 do STJ.

Entretanto, no julgamento do HC 453.437-SP – 5° Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, usando o entendimento do Recurso Especial n° 1.672.654/SP, relatado pela Min. Maria Thereza de Assis Moura, culminando no informativo 636, o STJ mudou seu posicionamento e entendeu que a condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei de Drogas *NÃO* enseja reincidência.

A fundamentação é de que em sendo o art. 28 da Lei 11.343/06 despenalizado (não há pena privativa de liberdade) e que o art. 63 do Código Penal  c/c art. 7° da Lei de Contravenções Penais não admite reincidência quando a condenação anterior é uma contravenção (contravenção + crime), ao passo que na contravenção há prisão (simples) e que no porte de drogas não há prisão, logo, seria desproporcional haver reincidência no porte de drogas e não haver na contravenção.

Sobre o Autor: Advogado, bacharel em direito pela Faro – Faculdade de Rondônia, inscrito na OAB/RO sob o n° 9844, natural de Porto Velho – RO, atuante nas diversas áreas do Direito Penal, Pós Graduando em Direito Penal e Processo Penal pelo CERS – Complexo de Ensino Renato Saraiva, membro da Comissão dos Advogados Criminalistas da Seccional de Rondônia, membro da Comissão de Assuntos Penitenciários da Seccional de Rondônia. Sócio proprietário do escritório Martins & Moreno Advogados Associados.

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