Tráfico de Drogas x Posse

Muito se fala a respeito do trafico de drogas e do mero usuário. Afinal, você sabe a diferença?

Vejamos, o artigo 33 (tráfico) da lei 11.343/06 traz em seu caput 18 verbos nucleares, já o art. 28 (posse) traz em seu caput 5 verbos nucleares.

Nos dois artigos temos 5 verbos incomum. Desta forma, é muito comum que uma ação possa ser tipificada nos dois artigos, como, por exemplo, o verbo guardar.

Então, o que diferencia o tráfico contido no art. 33, do usuário do art. 28? Ora, a questão na teoria é simples, entretanto na prática nem tanto. A diferença entre ambos se dá nas circunstâncias, conforme dispõe o parágrafo segundo do art. 28 da Lei de Drogas. Vejamos a letra da lei:

• 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Nesse sentido, é muito comum que usuários sejam inicialmente tratados como traficante e, posteriormente, consigam comprovar que na verdade eram apenas usuário. Nesses casos, a linha de separação é muito tênue.

Aliás, para melhor distinção, devemos não só se ater ao disposto no parágrafo segundo do artigo 28 da Lei de Drogas, visto que este é muito raso e se limita a uma clientela específica do direito penal. Deve-se analisar sempre: o local do fato, depoimento de testemunhas, provas da mera posse, dentre outros meios que possam evidenciar que o acusado é de fato um usuário.

Acerca das penas, no tráfico, art. 33, a pena corresponde de 5 a 15 anos, e tem caráter hediondo. Já na posse, art. 28, não há prisão, há apenas medidas de advertência, prestação de serviços à comunidade e etc., ou seja, não há pena privativa de liberdade.

Portanto, devemos analisar todas as circunstâncias acima elencadas para poder então distinguir o traficante do mero usuário, para o bom deslinde de uma eventual ação penal e/ou evitar uma segregação cautelar desnecessária.

Sobre o Autor: Advogado, bacharel em direito pela Faro – Faculdade de Rondônia, inscrito na OAB/RO sob o n° 9844, natural de Porto Velho – RO, atuante nas diversas áreas do Direito Penal, Pós Graduando em Direito Penal e Processo Penal pelo CERS – Complexo de Ensino Renato Saraiva, membro da Comissão dos Advogados Criminalistas da Seccional de Rondônia, membro da Comissão de Assuntos Penitenciários da Seccional de Rondônia. Sócio proprietário do escritório Martins & Moreno Advogados Associados.